ข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายของประกาศ...

ข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ*
รศ.สิทธิกร ศักดิ์แสง**
ท่ามกลางการวิพากษ์ถึงสถานะความสมบูรณ์ของกฎหมายนั้นมีความแน่นอนหรือไม่ หรือกฎหมายนั้นเปลี่ยนแปลงไปได้ตามสถานการณ์บ้านเมือง ดังเช่นในสถานการณ์การยึดอำนาจการปกครองรัฐโดยการใช้กำลังอำนาจออกกฎเกณฑ์บังคับแก่ประชาชนภายในรัฐที่เรียกว่า “ประกาศของคณะปฏิวัติ” นั้นเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่สมบูรณ์หรือไม่ (เป็นกฎหมายที่แท้จริง) และมีสถานะทางกฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นทางกฎหมายในระดับใด ยังเป็นข้อเป็นถกเถียงกันอยู่ในสังคมไทยตั้งแต่อดีตถึงปัจจุบัน ซึ่งในที่นี้ผู้เขียนขอวิเคราะห์ถึงแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายลายลักษณ์อักษรและวิเคราะห์สถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติตามสภาพข้อเท็จจริงที่มันเกิดขึ้นในสังคมไทย มิได้เขียนขึ้นมาเพื่อสนับสนุนรับรองอำนาจการกระทำของคณะปฏิวัติหรือรัฐประหารแต่อย่างใด
ความหมายแหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย (Sources of Law) แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย มีความหมาย ๒ นัย คือ
๑. ในแง่การจัดทำ (Material Sources of Law )
ในแง่การจัดทำ ที่เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย หมายถึง สิ่งที่บัญญัติกฎหมายโดยรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereign) มีอำนาจหน้าที่บัญญัติกฎหมายเพื่อใช้บังคับแก่ประชาชน โดยนำกฎเกณฑ์หรือขนบธรรมเนียมประเพณีแต่เดิม ที่ไม่เคยใช้อำนาจรัฐบังคับมาเขียนไว้ในกฎหมาย เพื่อที่จะได้อำนาจรัฐบังคับได้ เช่น กฎเกณฑ์ที่เป็นสมัยนิยมอันเป็นกฎเกณฑ์ที่ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ในสังคมประเภทหนึ่ง ผู้ที่บัญญัติกฎหมายได้ไปหาสิ่งต่าง ๆ ที่มีอยู่ในสังคม นำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายหรือการสร้างหลักเกณฑ์ต่างๆเพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคม
แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่มุมนี้ คือ บ่อเกิดหรือที่มาในแง่ของการจัดทำกฎหมาย โดยผู้มีอำนาจหน้าที่ในการบัญญัติกฎหมายของรัฐหรือของสังคมได้นำข้อบังคับ เช่น ข้อบังคับทางศาสนา หลักศีลธรรมจรรยา ขนบธรรมเนียมประเพณีหรือหลักประโยชน์สาธารณะกับหลักสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่เหมาะที่ควรมาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร
๒.ในแง่การใช้กฎหมาย (Formal Sources of Law)
ในแง่การใช้กฎหมาย ที่เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่ของการใช้กฎหมาย กล่าวคือ เมื่อมีกรณีพิพากษาเกิดขึ้นระหว่างบุคคล ๒ ฝ่าย และคดีขึ้นสู่ศาล ศาลจะนำกฎหมายจากที่ใดมาใช้พิพากษาคดีซึ่งถือเป็นปัญหาสำคัญ เพราะการดำรงชีวิตของมนุษย์ในสังคมถูกควบคุมโดยหลักเกณฑ์หลากหลายมากถูกควบคุมโดยหลักศีลธรรม ขนบธรรมเนียมประเพณี กฎมารยาท สมัยนิยมและกฎหมาย แต่เมื่อมีคดีพิพาทขึ้นสู่ศาล ศาลต้องนำกฎหมายพิพากษาคดี ไม่ใช่นำหลักศีลธรรม หรือกฎมารยาทมาพิพากษาคดี ดังนั้นจึงเกิดปัญหาว่าศาลจะนำกฎหมายพิพากษาคดี หรือศาลรู้ได้อย่างไรว่ากฎเกณฑ์ที่ควบคุมแบบแผนความประพฤติของคนในสังคม ซึ่งมีอยู่มากมายนั้น กฎเกณฑ์ลักษณะใดบ้างเป็นกฎหมายที่สามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้ และกฎเกณฑ์ลักษณะใดบ้างที่ไม่ถือเป็นกฎหมายและไม่สามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้ ศาลอาจจะนำกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย เช่น รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ หรือพระราชกำหนด มาพิพากษาคดีก็ได้ แต่จะนำกฎเกณฑ์จากพระไตรปิฎกมาพิพากษาคดีไม่ได้
วัตถุประสงค์ในการศึกษาแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย เพื่อศึกษาถึงกระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดกฎเกณฑ์ที่มีค่าบังคับเป็นกฎหมายและสามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้หรือแม้กระทั่งกระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดกฎเกณฑ์ที่ยังถกเถียงกันว่ามีสถานะเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์หรือไม่และศาลนำมาใช้พิพากษาคดีได้ทุกเรื่องได้หรือไม่ดังนั้นกฎหมายที่ถูกกำหนดขึ้นด้วยกระบวนการหรือวิธีการต่างๆอาจมีได้ ๓ วิธีใหญ่ๆ คือ
๑.กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐซึ่งได้รับการจัดตั้งขึ้นตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐซึ่งได้รับการจัดตั้งขึ้นตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ เพื่อทำหน้าที่ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับโดยเฉพาะ อันเรียกว่ากฎหมายที่บัญญัติขึ้น (Enacted Law) ซึ่งกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยองค์กรของรัฐดังกล่าวมักจะบัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ไม่มีการบัญญัติกฎหมายด้วยวาจา โดยประกาศโฆษณาให้ประชาชนทราบเป็นลายลักษณ์อักษร ดังนั้นจึงเรียกกฎหมายที่บัญญัติขึ้นอีกอย่างหนึ่งว่า กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Writen Law)
๒. กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ
กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารซึ่งเป็นการกระทำนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ ใช้อำนาจออกประกาศหรือคำสั่งมาใช้บังคับเป็นลายลักษณ์อักษรในฐานะรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereign) (องค์กรที่มีอำนาจสูงสุดในขณะนั้น) แล้วต่อมาประกาศหรือคำสั่งนั้นได้มีกฎหมายมารองรับว่าชอบด้วยกฎหมาย
๓.กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยขบวนการอื่นๆ
กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยขบวนการอื่นๆที่ไม่ได้เกิดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐ อันเรียกว่า กฎหมายที่มิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร (Unwriten Law) ซึ่งก็คือ กฎหมายจารีตประเพณี หลักกฎหมายทั่วไปและคำพิพากษาของศาล (แต่ในที่นี้ขอวิเคราะห์ที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น)
แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรหรือบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ที่รัฏฐาธิปัตย์ (Sovereign) ตราขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรและประกาศใช้บังคับแก่ราษฎรมีอยู่หลายรูปแบบ ในกรณีของไทยสามารถจำแนกแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนี้
๑.รัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญ (Constitution) เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นอำนาจที่ควบคู่กับอำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) เพราะถ้าไม่มีผู้จัดให้มีก็ย่อมไม่มีผู้จัดทำ ดังนั้นผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญสามารถแยกประเภทผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ โดยยึดหลักจำนวน และสถานะของผู้จัดทำ

๒. แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ
แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ นั้นจะแยกได้ ๒ ลักษณะ คือ กฎหมายที่ตราโดยองค์กรนิติบัญญัติกับกฎหมายที่ตราโดยองค์กรบริหารบัญญัติ ดังนี้
๑)กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ
กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ฝ่ายนิติบัญญัติหรือองค์กรนิติบัญญัติของไทยประกอบด้วยพระมหากษัตริย์และรัฐสภารวมกัน ซึ่งหมายความว่าพระมหากษัตริย์ และรัฐสภาจะต้องพ้องต้องกันให้ร่างกฎหมายออกมาใช้บังคับ ซึ่งได้แก่กฎหมายดังต่อไปนี้
(๑) พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (Organic Law) หมายถึง บรรดากฎเกณฑ์ที่ออกมาขยายรายละเอียดของรัฐธรรมนูญในเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ทางการเมืองการปกครอง ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย อำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภาที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ
(๒) พระราชบัญญัติ (Act) หมายถึง บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัยอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ)
(๓) ประมวลกฎหมาย (Code of Law) เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ได้รวบรวมกฎหมายเรื่องเดียวกันหรือเกี่ยวข้องกันมาบัญญัติไว้รวมกัน เป็นเรื่อง เป็นหมวด เป็นหมู่ อย่างเป็นระบบ เพื่อสะดวกในการศึกษา สำหรับประเทศไทยมีประมวลกฎหมายที่สำคัญที่ออกโดยรัฐสภาหรือฝ่ายนิติบัญญัติ เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลกฎหมายรัษฎากร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามจะใช้ประมวลกฎหมายใช้บังคับได้นั้นจะต้องมีการตรากฎหมายให้ใช้ประมวลกฎหมายนั้นด้วย
(๔) กฎมณเฑียรบาล (Royal Law) หมายถึง ข้อบังคับที่ว่าด้วยการปกครองภายในพระราชฐาน กฏมนเฑียรบาลนั้นมีมาแต่โบราณแล้ว ได้แก่ กฎหมายส่วนพระองค์พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมีต้นกำเนิดมาจากตำราราชประเพณีของพราหมณ์ที่เรียกว่า คัมภีร์มนูธรรมศาสตร์ของอินเดีย ซึ่งได้แก่
(ก) กฎมนเฑียรบาลว่าด้วยการเสกสมรส แห่งเจ้านายในพระราชวงศ์ พุทธศักราช ๒๔๖๔ และแก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช ๒๔๗๕
(ข) กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พุทธศักราช ๒๔๖๗ ซึ่งในส่วนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พุทธศักราช ๒๔๖๗ เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์โดยเฉพาะ เมื่อมีพระราชดำริเป็นประการใด ให้คณะองคมนตรีจัดร่างกฎมณเฑียรบาลแก้ไขเพิ่มกฎมณเฑียรบาลเดิมขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อมีพระราชวินิจฉัย เมื่อทรงเห็นชอบและทรงพระปรมาภิไธยแล้ว ให้ประธานองคมนตรีดำเนินการแจ้งประธานรัฐสภาเพื่อให้ประธานรัฐสภาแจ้งให้รัฐสภาทราบและให้ประธานรัฐสภาลงนามรับสนองพระบรมราชโองการและเมื่อได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ให้ใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
๒) กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร
กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร ที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร หรือเรียกว่า องค์กรบริหารบัญญัติ คือ พระราชกำหนด (Royal Act)
พระราชกำหนด (Royal Act) หมายถึง กฎหมายซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย พระราชอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายแก่พระองค์ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรีและมีค่าบังคับเช่นพระราชบัญญัติ
ข้อสังเกต พระราชกำหนดที่ตราโดยองค์กรฝ่ายบริหาร รัฐธรรมนูญได้กำหนดให้ตราได้ใน 2 กรณี เท่านั้น คือ
๑) กรณีฉุกเฉินหรือมีความจำเป็นรีบด่วนอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยของประเทศ (ความมั่นคงของรัฐ) หรือความปลอดภัยสาธารณะ (การรักษาความสงบเรียบร้อยภายใน) หรือความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศหรือป้องภัยพิบัติสาธารณะ
๒) กรณีที่มีความจำเป็นจะต้องมีกฎหมายที่เกี่ยวด้วยการภาษีอากรหรือเงินตราซึ่งจะต้องได้รับการพิจารณาโดยด่วนหรือลับเพื่อรักษาประโยชน์ของแผ่นดิน
แต่อย่างไรก็ตามพระราชกำหนดประกาศใช้แล้วเมื่อถึงสมัยประชุมนิติบัญญัติจะต้องนำพระราชกำหนดที่ประเทศใช้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาโดยองค์กรนิติบัญญัติ ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติผ่านพิจารณาอนุมัติ พระราชกำหนดนั้นจะกลายเป็นพระราชบัญญัติทันที แต่ถ้าพระราชกำหนดนั้นไม่ผ่านการพิจารณาอนุมัติพระราชกำหนดนั้นจะตกไป
๓) แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายลำดับรอง
ที่มาของกฎหมายลำดับรอง (Subordinate legislation) ที่เรียกว่า กฎโดยที่กฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชกำหนด ประมวลกฎหมาย ให้อำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ซึ่งเนื้อหาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง แม้จะมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ทั่วไปไม่มุ่งบังคับเฉพาะเจาะจงถึงบุคคลใดโดยเฉพาะ แต่ก็จะมีลักษณะที่กำหนดรายละเอียดหรือขั้นตอนที่จำเป็นทั้งหมดเพื่อดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมายแม่บทหรือเพื่อปฏิบัติการให้มีผลบังคับใช้ กล่าวคือ กฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองเป็นกฎที่ตราขึ้นเพื่อปรับใช้กฎหมายที่มีลำดับสูงกว่า เนื่องจากบัญญัติรายละเอียดเหล่านี้ กฎหมายแม่บทไม่สามารถทำได้ล่วงหน้าสมบูรณ์เหมาะสมกับสถานการณ์ของสังคมที่เปลี่ยนแปลงตลอดเวลา กฎหมายแม่บทได้เพียงแต่กำหนดกรอบไว้เท่านั้นและที่สำคัญกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองไม่สมารถมีเนื้อหาสาระเกินไปกว่าที่ตัวบทบัญญัติในกฎหมายแม่บทที่ได้ให้อำนาจไว้ได้
เมื่อพิจารณาถึงองค์กรผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง สามารถสรุปได้ดังนี้
๑) ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหาร
ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหารได้แก่
(๑) พระราชกฤษฎีกา (Royal Decree) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ หรือ ทรงอาศัยอำนาจตามตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี
ซึ่งแสดงว่าการตราพระราชกฤษฎีกาที่เป็นอำนาจขององค์กรฝ่ายบริหารนั้น อาศัยอำนาจได้ ๒ ทาง คือ อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ กับอาศัยอำนาจตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง
ข้อสังเกต พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ ถือว่าเป็นระดับกฎหมายลำดับรอง ดังเช่นพระราชกฤษีกาที่ออกโดยกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ แต่จะมีความแตกต่างตรงที่ว่า พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญจะมีอยู่ 2 ลักษณะ คือ การกระทำทางการเมืองเพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลและคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติที่มีความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา เป็นดุลพินิจฝ่ายบริหารอย่างแท้จริงไม่อยู่ภายใต้ตรวจสอบของอำนาจตุลาการ กับการกระทำทางปกครองจะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของอำนาจตุลาการ คือ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ แล้วแต่กรณี
(๒) กฎกระทรวง (Ministerial Regulations) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราออกมาใช้บังคับ โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี (Cabinet)
(๓) ประกาศกระทรวง (Ministerial Announce) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง ตราออกมาใช้บังคับ
ข้อสังเกต กฎกระทรวงและประกาศกระทรวงนั้นต่างก็เป็นอำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งนั้นเหมือนกัน แต่ก็มีความแตกต่างกันตรงที่กฎกระทรวงจะประกาศใช้ได้นั้นจำเป็นต้องผ่านการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี แต่ประกาศกระทรวงไม่ต้องผ่านการอนุมัติของรัฐมนตรี สามารถประกาศใช้ได้เลย
๒) ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรศาล ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรศาล (Court) เช่น
(๑) กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลปกครอง (Administrative Court) คือ กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติมอบอำนาจให้ศาลปกครองเป็นผู้ออกกฎหมายลำดับรอง ได้แก่ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดอาศัยอำนาจตามมาตรา ๔๔ และมาตรา ๖๖ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีศาลปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้ออกระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ เป็นต้น
(๒) กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลยุติธรรม (Justice Court) เช่น ระเบียบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาว่าด้วยวิธีพิจารณาและวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งในการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ. ๒๕๕๐ เป็นต้น
ข้อสังเกต รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๒๙๖ ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ออกข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.๒๕๔๑ เป็นต้น กฎหมายที่ว่าด้วยการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ในต่างประเทศ (กฎหมายภาคพื้นยุโรป เช่น เยอรมัน) นั้นจะมีการตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติ เป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีศักดิ์สูงกว่าหรือเท่าพระราชบัญญัติแล้วแต่ละประเทศ แต่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ กำหนดกฎหมายวิธีพิจารณาในศาลรัฐธรรมนูญให้ตราเป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ
๓) ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรตามรัฐธรรมนูญ
ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรตามรัฐธรรมนูญ (Organization Under Constitution) เช่น ระเบียบที่ออกโดยคณะกรรมการการเลือกตั้งว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร อาทิ ระเบียบคณะกรรมการการเลือกตั้งว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ.2550 เป็นต้น
๔) ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ
ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ (Public Enterprise) ซึ่งกฎหมายที่จัดตั้งรัฐวิสาหกิจโดยพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีกา ได้กำหนดให้รัฐวิสาหกิจสามารถออกกฎระเบียบข้อบังคับภายในองค์กรรัฐวิสาหกิจแต่ละรัฐวิสาหกิจ กับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ เช่น ระเบียบข้อบังคับของการรถไฟแห่งประเทศไทย เป็นต้น
๕) ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์การมหาชน
องค์การมหาชน (Public Autonomous Organization) คือ องค์กรที่กฎหมายจัดตั้งขึ้นมาให้อำนาจองค์การมหาชน ออกระเบียบข้อบังคับกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ ซึ่งกฎระเบียบข้อบังคับขององค์การมหาชนถือเป็นกฎหมายลำดับรอง ดังนั้นในการพิจารณาคดีสามารถอ้างอิงได้ ลักษณะเป็นองค์การมหาชน เช่น ธนาคารแห่งประเทศไทย มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง สวนพฤกษศาสตร์ เป็นต้น
๖) ที่มาของกฎหมายลำดับรองรองที่ออกโดยองค์กรวิชาชีพ
องค์กรวิชาชีพ (Professional Organization) คือ องค์กรเอกชนที่รัฐมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครอง ในการบริการสาธารณะเรื่องใดเรื่องหนึ่งเฉพาะ องค์กรวิชาชีพ ได้แก่ สภาทนายความ สภาบัญชี แพทยสภา สภาวิศวกร เป็นต้น การใช้อำนาจทางปกครอง เช่น ให้สภาทนายความออกใบอนุญาตว่าความให้กับผู้ที่มีคุณสมบัติครบถ้วนตามเกณฑ์ที่สภาทนายความกำหนด เป็นต้น
๗) ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (Local Government) ของประเทศไทยในปัจจุบันมีอยู่ 5 รูปแบบ ดังนี้ คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด องค์การบริหารส่วนตำบล เทศบาล กรุงเทศมหานคร และเมืองพัทยา
องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะมีกฎหมายที่จัดตั้งให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทั้ง ๕รูปแบบ จะบัญญัติมอบหมายให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นออกกฎหมายขึ้นบังคับกับราษฎรในเขตท้องถิ่นของตนได้ ซึ่งมีชื่อแตกต่างกันออกไปตามชื่อองค์กรที่ตราขึ้น คือ
(๑) กรณีตราโดยองค์การบริหารส่วนจังหวัด เรียกว่า ข้อบัญญัติจังหวัด
(๒) กรณีตราโดยองค์การบริหารส่วนตำบล เรียกว่า ข้อบัญญัติตำบล
(๓) กรณีตราโดยเทศบาล เรียกว่า เทศบัญญัติ
(๔) กรณีตราโดยกรุงเทพมหานคร เรียกว่า ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร
(๕) กรณีตราขึ้นโดยเมืองพัทยา เรียกว่า ข้อบัญญัติเมืองพัทยา
ข้อสังเกต กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นต่างกับกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรฝ่ายบริหาร คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใช้บังคับเฉพาะท้องถิ่นของตน ไม่ได้บังคับทั่วราชอาณาจักรเหมือนกับพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวงหรือประกาศกระทรวง
สถานะทางกฎหมายของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์
บรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหลาย ย่อมมีศักดิ์หรือลำดับชั้นของกฎหมายต่างกัน เมื่อพิจารณาถึงการจัดความสำคัญ ตามศักดิ์หรือลำดับชั้นของกฎหมายย่อมจะเรียงลดหลั่นกันดังต่อไปนี้
๑. รัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่กำหนดรูปแบบของรัฐและการจัดระเบียบแห่งการใช้อำนาจอธิปไตย ไม่ว่าจะเป็นของการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรการสรรหาบุคคลเข้าไปใช้อำนาจหน้าที่ของแต่ละองค์กร ความสัมพันธ์ระหว่างแต่ละองค์กรเพื่อให้เกิดดุลยภาพกัน ในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นต้น ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงเป็นกฎหมายแม่บททุกฉบับ กฎหมายอื่นใดจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญไม่ได้ รัฐธรรมนูญจึงมีความสำคัญมากกว่ากฎหมายฉบับใด
๒.พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้กำหนดให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีศักดิ์หรือลำดับชั้นทางกฎหมายอยู่สูงกว่าพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติและมีวิธีขั้นตอนการตรายากกว่าพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ แต่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ
๓.พระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
พระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ คือ ประมวลกฎหมาย พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูป กฎหมายเหล่านี้ในประเทศไทยถือว่าอยู่ในลำดับชั้นของกฎหมายในระดับเดียวกันซึ่งเป็นกฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่าจากรัฐธรรมนูญ กฎหมายเหล่านี้ออกมาโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ กับ กฎหมายที่ออกโดยใช้อำนาจของการปฏิวัติออกประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูป ซึ่งถือว่าอยู่ในระดับกฎหมายบัญญัติ
๔.กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ คือ พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ ที่มีฐานะเป็น กฎ
ข้อสังเกต ยังมีปัญหาที่น่าขบคิดถึงสถานะของพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจ มาตรา ๒๓๐ วรรคห้า รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ๒๕๔๐ ซึ่งเป็นการกระทำทางปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีดังกล่าว เป็นกฎหมาย เป็นที่มาของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๒๗/๒๕๔๐ ในความเห็นผู้เขียนด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยดังกล่าว เพราะเป็นการสร้างความยุ่งยากในเรื่องของการจัดลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นของกฎหมาย
๕.กฎหมายลำดับดับรองที่ออกโดยพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติหือกฎหมายอื่นใดที่บังคับเท่าพระราชบัญญัติ
กฎหมายลำดับดับรองที่ออกโดยพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติหือกฎหมายอื่นใดที่บังคับเท่าพระราชบัญญัติ คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง กฎที่ออกโดยองค์กรศาล กฎที่ออกโดยองค์กรตามรัฐธรรมนูญ กฎที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ กฎที่ออกโดยองค์การมหาชน กฎที่ออกโดยองค์กรวิชาชีพ กฎที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ล้วนแล้วอยู่ในระดับเดียวกัน แต่อาจมีความสำคัญแตกต่างกัน
แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้นนักกฎหมายไทย ศาลไทยได้ยอมรับว่าเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย ที่สำคัญไม่มีข้อถกเถียงวิพากษ์ใดๆ เพราะถือว่าแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายเหล่านี้ตราขึ้นมาตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
ข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายประกาศของคณะปฏิวัติ
ประกาศของคณะปฏิวัติ (Announcement of the Revolutionary Council) คือ ประกาศหรือคำสั่งของผู้มีอำนาจในขณะนั้น โดยการเข้าสู่อำนาจด้วยกำลังล้มเลิกรัฐธรรมนูญที่ถือเป็นกฎเกณฑ์อันสูงสุดของประเทศตั้งตนเป็นรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereign) ซึ่งในความจริงควรเรียกว่า คณะรัฐประหารมากกว่า เพราะเป็นการใช้กำลังยึดอำนาจและเปลี่ยนแปลงรัฐบาลฉับพลัน
ดังนั้นประเด็นที่ต้องศึกษาก็คือ ประกาศของคณะปฏิวัติมีสถานะเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายหรือไม่ และมีสถานะทางกฎหมายในระดับใด
๑.ประกาศของคณะปฏิวัติมีสถานะเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายหรือไม่
เมื่อวิเคราะห์จากแนวคิดปรัชญากฎหมายที่มีอิทธิพลต่อระบบกฎหมายไทยที่สำคัญ คือ ปรัชญากฎหมายสำนักปฏิฐานนิยมหรือสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Positive Law) นั้นมีแนวคิดพื้นฐานทางกฎหมายประกอบด้วยหลักคิด ๓ ประการ ดังนี้
๑) การยืนยันว่าการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์หรือความเป็นกฎหมายนั้นไม่ได้ขึ้นอยู่กับสิ่งที่เป็น
มาตรฐานทางศีลธรรมหรือความยุติธรรมที่ต้องมีในตัวกฎหมาย
๒. การยืนยันว่าการดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับที่มันถูกสร้างขึ้น โดยผ่านการตกลง
ปลงใจของมนุษย์ในสังคม
๓) เป็นจุดยืนเกี่ยวกับภาคบังคับ กฎหมายโดยธรรมชาติต้องมีสภาพบังคับหรือบทลงโทษต่างๆ
หลัก ๓ ประการที่กล่าวมานั้นถือว่าเป็นหัวใจของฝ่ายปฏิฐานนิยมโดยเฉพาะ ในข้อที่ ๑ จุดยืนเกี่ยวกับเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม ถือว่าเป็นหัวใจหลักสำคัญมากในการที่จะชี้ถึงความเป็นปฏิฐานนิยม ในจุดยืนข้อนี้ถ้ามองไปในที่เหตุผลเบื้องหลังก็คงจะมาจากการที่พวกปฏิฐานนิยมนั้นถือความสำคัญกับข้อเท็จจริง หรือความเป็นจริง ดังที่กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ (พระองค์เจ้ารพีฯ) ได้กล่าวว่า “เราจะต้องระวังอย่าคิดเอากฎหมายไปปนกับความดีหรือความชั่ว ความยุติธรรม กฎหมายเป็นคำสั่งเป็นแบบที่เราต้องประพฤติตาม แต่กฎหมายนั้นบางที่ก็ชั่วได้หรือไม่ยุติธรรมก็ได้ ความคิดว่าอะไรดี อะไรชั่วหรืออะไรเป็นยุติธรรม มีบ่อเกิดหลายแห่ง เช่น ตามศาสนาต่างๆ แต่กฎหมายนั้นได้เกิดแห่งเดียว คือ จากผู้ปกครองแผ่นดินหรือผู้ปกครองแผ่นดินอนุญาตเท่านั้น” จะเห็นได้ว่า คำกล่าวของกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ (พระองค์เจ้ารพีฯ) ได้ชี้ให้เห็นความคิดเบื้องหลังจุดยืนของปฏิฐานนิยม ซึ่งได้พยายามบอกว่ากฎหมายนั้นไม่จำเป็นเกี่ยวโยงกับศีลธรรม
แนวความคิดนี้ได้มีอิทธิพลต่อระบอบการปกครองของไทยที่ผ่านมาดังเห็นได้จากการนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลได้ยอมรับและบังคับใช้ประกาศของคณะปฏิวัติจะเห็นได้จากแนวคำพิพากษาศาลฎีกา คำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญและการบัญญัติรับรองไว้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ทั้งที่เป็นฉบับชั่วคราวและถาวร ดังนี้
คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๕๓ / ๑๑๕๔ / ๒๔๙๕ : “…..การล้มล้างรัฐบาลเก่าตั้งเป็นรัฐบาลใหม่โดยใช้กำลังนั้นในตอนต้นอาจไม่ชอบด้วยกฎหมายจนกว่าประชาชนจะได้ยอมรับนับถือแล้วเมื่อเป็นรัฐที่ถูกต้องตามความเป็นจริง คือ ความหมายว่าประชาชนได้ยอมรับนับถือแล้ว ผู้ก่อการกบฏล้มล้างรัฐบาลดังกล่าวก็ต้องเป็นความผิดตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา ๑๐๒…..”
คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๕ / ๒๔๙๖ : “ …ข้อเท็จจริงได้ความว่าใน พ.ศ. ๒๔๙๐ คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เป็นผลสำเร็จ การบริหารประเทศชาติในลักษณะเช่นนี้ คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข ยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไป มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งด้วยความสงบไม่ได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๔๙๐ จึงเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์……”
คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๖๖๒ / ๒๕๐๒ : “.....ศาลฎีกาเห็นว่าเมื่อ พ.ศ. ๒๕๐๑ คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจการปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมาด้วย ความแนะนำหรือความยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสถาบันนิติบัญญัติของประเทศก็ตาม ดังนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๔๕ / ๒๔๙๖ ฉะนั้นคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๑ (บุคคลอันธพาล) ซึ่งประกาศคำสั่งของหัวหน้าปฏิวัติบังคับแก่ประชาชนดังกล่าวข้างต้นเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในการปกครองนั้นด้วย…”
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๑๙ ได้รับรองประกาศของคณะปฏิวัติไว้ในมาตรา ๒๙ บัญญัติว่า “บรรดาการกระทำประกาศหรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินหรือการกระทำประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินที่ได้กระทำประกาศหรือสั่งก่อนวันใช้รัฐธรรมนูญนี้ทั้งนี้ที่เกี่ยวกับการปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ว่าจะกระทำด้วยประการใดหรือเป็นรูปใด และไม่ว่าจะกระทำประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการให้ถือว่าการกระทำประกาศหรือคำสั่งตลอดจนการกระทำของผู้ปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นเป็นการกระทำประกาศหรือชอบด้วยกฎหมาย”
คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๓๔ / ๒๕๒๓ “…..แม้จะมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยออกประกาศใช้แล้วก็ตาม แต่ก็หาได้มีกฎหมายยกเลิกประกาศหรือคำสั่งคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ประกาศหรือคำสั่งนั้นยังคงเป็นกฎหมายใช้บังคับอยู่…..”
คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๔๑๑/๒๕๓๔ : เมื่อคณะปฏิวัติยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินได้สำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมมีอำนาจออกประกาศหรือคำสั่งอันถือเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่ประชาชนได้ ประกาศของคณะปฏิวัติ ๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม ๒๕๑๕ มิใช่คำสั่งที่มีผลให้บุคคลต้องรับโทษทางอาญา แต่เป็นเรื่องของการให้ถอนสัญชาติไทยของบุคคลบางจำพวก แม้จะย้อนหลังกระทบถึงสิทธิของจำเลยหรือประชาชนก็มีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๔๙ ได้ยอมรับประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในมาตรา ๓๖ บัญญัติไว้ดังนี้
“บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่ได้ประกาศหรือสั่ง ในระหว่างวันที่ ๑๙ กันยายน พุทธศักราช ๒๕๔๙ จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ไม่ว่าจะเป็นในรูปใดและไม่ว่าจะประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อและให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่งตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ เป็นประกาศหรือคำสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”
คำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ ๓-๕/๒๕๕๐ : ในประเด็นต้องวินิจฉัยข้อ ๑๒ ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ ๒๗ ลงวันที่ ๓๐ กันยายน พ.ศ. ๒๕๔๙ ใช้บังคับกับการยุบพรรคการเมือง ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. ๒๕๔๑ ย้อนหลังได้ เพราะถือว่าประกาศดังกล่าวเป็นกฎหมาย
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ (ฉบับลงประชามติ)ได้ยอมรับหลักการกระทำของคณะปฏิวัติชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ดังนี้
“มาตรา ๓๐๙ บรรดาการใดๆที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙ ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”
เมื่อพิจารณาจากความหมายแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่ของการจัดทำกฎหมาย แนวคำพิพากษาศาลฎีกาและคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รวมทั้งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ทั้งที่เป็นฉบับชั่วคราวและฉบับถาวร ที่ยกมาประกอบ ถือว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เน้นความสมบูรณ์ในตัวธรรมชาติกฎหมายเชื่อมโยงกับสภาพความเป็นรัฏฐาธิปัตย์หรือผู้ถืออำนาจปกครองสูงสุดในแผ่นดิน ตามแนวคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของ จอห์น ออสติน (John Austin) และ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) ที่กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ (พระองค์เจ้ารพี ฯ) ได้นำแนวความคิดกฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐ (รัฏฐาธิปัตย์) มาถ่ายทอดและได้ปลูกฝังอยู่ในจิตสำนึกของนักกฎหมายไทยจำนวนมากรวมถึงผู้พิพากษาบางคน
แต่อย่างไรก็ตามก็ยังมีปัญหาที่ยังคงถกเถียงในประเด็นที่ว่าประกาศของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย ทำให้มีการวิพากษ์ถึงการนำแนวความคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายมาตัดสินความในเรื่องของประกาศของปฏิวัติถือเป็นกฎหมาย ว่าเป็นสาเหตุสำคัญที่ทำให้วงการนักกฎหมายไทยไม่มีส่วนส่งเสริม สิทธิเสรีภาพของประชาชนเท่าใดนัก เป็นการทำลายหลักนิติรัฐ (Legal State) หรือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขภายใต้รัฐธรรมนูญ
ผู้เขียนมีความเห็นว่า ประกาศของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายในด้านรูปแบบตามหลักแนวคิดสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยม แต่เมื่อพิจารณาในด้านเนื้อหาสาระของประกาศของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายหรือไม่นั้นต้องพิจารณาแต่ละฉบับว่าเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจ รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือหน่วยงานที่ตั้งขึ้นมาเฉพาะกิจนั้น ใช้อำนาจชอบธรรมหรือไม่ ใช้อำนาจลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนหรือไม่ ถ้าเป็นการใช้อำนาจไม่ชอบธรรมหรือลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนก็จะไม่เป็นกฎหมาย
๒.สถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ
การที่ศาลรวมไปถึงตัวบทรัฐธรรมนูญของไทยทั้งที่เป็นฉบับชั่วคราวและถาวรดังกล่าวข้างต้นได้ยอมรับว่าประกาศของคณะปฏิวัติเป็นกฎหมาย เพราะถือว่าคณะบุคคลผู้ทำการล้มล้างรัฐธรรมนูญเป็นผู้ใช้ทั้งอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารในเวลานั้น แต่อย่างไรก็ตามประกาศของคณะปฏิวัตินั้นมีสถานะอยู่ในระดับใดบ้าง ซึ่งต้องพิจารณาตามเนื้อหาของตัวประกาศว่าใช้อำนาจอยู่ในระดับใดก็ถือว่าประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนั้นอยู่ในระดับนั้นดังนี้
๑)ประกาศของคณะปฏิวัติที่สถานะระดับรัฐธรรมนูญ เช่น ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองใน
ระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีผลบังคับใช้ ดังนี้ประกาศฉบับที่ ๑๒ ให้ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. 2542 มีผลบังคับใช้ต่อไป โดยให้งดใช้บังคับในส่วนที่ ๑ หมวด ๑ และให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (คตง.) พ้นจากตำแหน่ง ประกาศฉบับที่ ๑๓ ให้พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง พ.ศ. ๒๕๔๒ มีผลบังคับใช้ต่อไป ประกาศฉบับที่ ๑๔ ให้พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา พ.ศ. ๒๕๔๒ มีผลบังคับใช้ต่อไป เป็นต้น
๒)ประกาศของคณะปฏิวัติที่สถานะระดับกฎหมายบัญญัติ เช่น ประกาศคณะปฏิรูป
การปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ฉบับที่ ๓๑ เรื่องการดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามทุจริตแห่งชาติ คณะประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ฉบับที่ ๓๕ เรื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ.๒๕๒๑ เป็นต้น
๓)ประกาศของคณะปฏิวัติที่สถานะระดับกฎหมายลำดับรอง เช่น ประกาศของคณะ
ปฏิวัติ ฉบับที่ ๓๗ เรื่อง กำหนดเวลาเปิดและปิดสถานโบว์ลิ่ง สถานเล่นสเก๊ต ร้านขายอาหารและเครื่องดื่ม ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ฉบับที่ ๓๓ เรื่อง แก้ไขเพิ่มเติมระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการขอพระราชทานเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันเป็นที่เชิดชูยิ่งช้างเผือกและเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันมีเกียรติยศยิ่งมงกุฎไทย พ.ศ. ๒๕๓๖
แต่อย่างไรก็ตามผู้เขียนยังมีความเห็นประกาศของคณะปฏิวัติบางฉบับอาจมีค่าบังคับเทียบเท่าคำสั่งทางปกครองได้ เช่น คำสั่ง คปค. เรียกให้นายเนวิน ชิดชอบไปรายงานตัวต่อ คปค. ก็น่าจะเป็นคำสั่งทางปกครอง เพราะมีผลเฉพาะราย เป็นต้น
ดังนั้นสรุปได้ว่าประกาศของคณะปฏิวัติถือว่าเป็นกฎหมายแต่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ เพราะถือว่าคณะบุคคลผู้ทำการล้มล้างรัฐธรรมนูญเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร จึงถือว่าการออกประกาศคณะปฏิวัติใช้บังคับในขณะนั้น มีศาลและมีรัฐธรรมนูญมารองรับว่าประกาศคณะปฏิวัติชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ จึงทำให้ประกาศของคณะปฏิวัติแต่ละฉบับมีสถานะทางกฎหมายที่ไม่เท่ากัน คือ บางฉบับมีสถานะทางกฎหมายเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ บางฉบับมีสถานะทางกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ บางฉบับมีสถานะทางกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายลำดับรอง หรือบางฉบับอาจมีค่าบังคับเทียบเท่าคำสั่งทางปกครองก็ได้และที่สำคัญถ้ามีการยกเลิกประกาศของคณะปฏิวัติจะยกเลิกด้วยกฎหมายใด นับเป็นเรื่องที่ศึกษาเพราะเท่าที่ผ่านมาประกาศของคณะปฏิวัติมีการยกเลิกด้วยการตราพระราชบัญญัติ ผู้เขียนไม่เห็นด้วยอย่างยิ่งควรจะมีการยกประกาศของคณะปฏิวัติตามสถานะของกฎหมาย คือ อยู่ในระดับให้กฎหมายระดับนั้นยกเลิกน่าจะเหมาะสมกว่า

บรรณานุกรม
กิตติศักดิ์ ปรกติ “เมื่อนิรโทษกรรมกลายเป็นเรื่องล้าหลังและไร้ประโยชน์” วารสารวันรพี
๒๕๕๐ คณะนิติศาสตร์
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,๒๕๔๙
คตส. “ฝากไว้ในแผ่นดิน” กรุงเทพฯ : คณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความ
เสียหายแก่รัฐ สำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน ,๒๕๕๐
จรัญ โฆษณานันท์ “ปรัชญากฎหมายไทย” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง, พิมพ์ครั้งที่ ๖ ,
๒๕๔๕
-------------------- “นิติปรัชญา” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง ,พิมพ์ครั้งที่ ๑๑,๒๕๔๕
-------------------- “นิติปรัชญาแนววิพากษ์” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม,๒๕๕๐
จิรศักดิ์ รอดจันทร์ “กฎหมายภาษี : วิเคราะห์เปรียบเทียบข้อดีและข้อเสียตามระบบกฎหมายของไทย
และระบบกฎหมายของประเทศอังกฤษ” จุลสารคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ภาค ๒/๒๕๔๙
เดโช สวนานนท์ “พจนานุกรมศัพท์การเมือง : คู่มือการมีส่วนร่วมของพลเมืองในระบอบ
ประชาธิปไตย” กรุงเทพฯ : บริษัทหน้าต่างสู่โลกกว้าง,๒๕๔๕
บรรเจิด สิงคะเนติ “ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน, ๒๕๔๔
ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนาพาณิช “ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย” กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,๒๕๔๕
------------------- “ข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”
วารสารวันรพี ๒๕๕๐ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ปรีดี เกษมทรัพย์ “นิติปรัชญา” พระนคร : มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พิมพ์ ครั้งที่ ๒ ,๒๕๓๑
วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ “คำบรรยายวิชาทฤษฎีหลักกฎหมายมหาชน” ในชั้นปริญญาโท
สาขานิติศาสตร์ บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ปีการศึกษา ๑/๒๕๔๐
วิษณุ เครืองาม “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติบรรณาการ, ๒๕๓๐
สมคิด เลิศไพฑูรย์ “เปิดบันทึก..เจตนารมณ์ มาตรา ๓๐๙ ” หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน วันเสาร์ที่ ๒๙
มีนาคม พุทธศักราช ๒๕๕๑
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ปัญหาผู้ตีความตามรัฐธรรมนูญ กรณีพระราชกฤษฎีกาเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทน
ราษฎร” วารสารกฎหมายใหม่ วารสารกฎหมายรายเดือน ปีที่ ๔ ฉบับที่ ๗๓ กรกฎาคม 2549
----------------- “ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายไทย” วารสารกฎหมายใหม่ ปีที่ ๕ ฉบับที่ ๘๓ พฤษภาคม ๒๕๕๐

---